杜坤维:杜绝占用上市公司资金要祭出背信损害上市公司利益罪

时间:2019年06月04日 15:26:21 中财网
  最近包商银行被监管部门托管引发了市场很多的忧虑,包商银行缘何会被接管?

  央行负责人指出包商银行的大股东是明天集团,该集团合计持有包商银行89%的股权,由于包商银行的大量资金被大股东违法违规占用,形成逾期,长期难以归还,导致包商银行出现?#29616;?#30340;信用危机,触发了法定的接管条件被依法接管。

  非常明显,包商银行走到被接管的境地,是大股东利用控股权优势,大量的占用包商银行资金,而且难以归还,造成一定的流动性风险,出现?#29616;?#30340;信任危机,引起监管的警惕,才勒令建行托管包商银行。

  包商银行并不是A股上市公司,还没有危及到公众股东的利益,可是有的上市公司大股东自己本身就是高管,或者利用控制权优势?#36130;?#39640;管,利用各种方式侵占上市公司利益,危害就大大增加,毕竟股价下跌,?#29616;?#25439;害了广大投资者的利益。

  像康美药业300亿元财务差错,引发社会巨大的愤慨,证监会已经查明,部分资金转入关联方账户买卖本公司股票,康美药业发布公告承认了自炒股票的问题。公告称:经公司核查,公司与相关关联公司存在88.79亿元的资金往来,该等资金被相关关联公司用于购买公司股票。买卖自家股票背后?#23548;?#19978;就涉及到大股东资金占用问题。

  大股东占用上市公司资金并不是康美药业一家,还有很多,贾?#23601;?#36890;过关联交易拖欠乐视网数十亿元,导致乐视网资金链紧张而被暂停上市,康得新也出现了122亿元存款离奇失踪,背后是大股东的资金占用问题。

  2006年证监会就发布《关于进一步做好清理大股东占用上市公司资金工作的通知?#32602;?#35201;求建立长效管理机制,?#20048;埂?#21069;清后欠”问题的发生,并加大执法力度,严格追究责?#21361;?#21487;是2018年以来,深交所共发现并处理了20单涉及控股股东、?#23548;?#25511;制人及其关联方资金占用行为的违规事项。

  大股东缘何总是肆无忌惮的占用公司资金问题,在于有关部门对于资金占用问题处置很轻,形不成威慑力,像贾?#23601;?#21033;用关联公司拖欠上市公司乐视网几十亿元,公司面临退市窘?#24120;?#21487;贾?#23601;?#21487;以在美国逍遥造车完成自己的梦想,不用承担任何的责?#21361;?#20854;他一些案列也就是处罚几十万元而已,证监会查明,2018年1月1日至2018年7月17日,天翔环境为?#23548;?#25511;制人邓亲华提供资金累计27.36亿元,相关交易构成关联交易。同期公司收到还款累计6.46亿元,截止2018年7月17日,天翔环境?#23548;?#25511;制人非经营性占用天翔环境资金余额为20.91亿元,证监会对其处以90万元罚款,90万元罚款与20余亿元占用资金元相比简?#26412;?#26159;九牛一毛。

  占用资金频发在于很少上升到司法层面惩治当事人,上市公司因为各种原因也对追回占用资金不是十分的努力,像乐视网也仅仅只是督促贾?#23601;?#35299;决关联欠款问题,贾?#23601;?#25302;着不还,公司也没有采取进一步方案。

  对于上市公司股东占用资金问题,可以参照《刑法修正案(六)》规定的“背信损害上市公司利益罪的认定”进行处置,其中规定致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。可是从现实来看贯彻执行的力度?#36824;唬?#24456;少有?#23548;?#25511;制人和高管被移交司法,以“背信损害上市公司利益罪'入刑,导致对市场违法主体对震慑?#36824;弧?br />
  另外很多公司?#23548;?#25511;制?#21496;?#26159;公司高管,根据《公司法》第一百五十一条的规定,如果董事、高级管理人员有损害公司利益的行为,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百?#31181;?#19968;以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;如果监事损害公司利益的,股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。但是各类股东因为追回的损失不属于股东所有而是属于公司所有,导致股东缺少司法追讨的动力,而上市公司因为?#23548;?#25511;制人控制问题,更缺少追讨的动力,散户因为持股更少既没有权力更没有动力代表上市公司追讨占用资金,但是投资者保护局可以寻求突破持?#19978;?#21046;,持有100股就可以依法提起诉讼,代表上市公司追讨占用资金。

  关联股东占用上市公司资金被追回是应有之义,香港《证券及期货条例》第213条“强制令及其他命令?#20445;?#21482;要证监会认为或者怀疑任何?#23435;?#21453;了该条例的任何条款,即有权请求高等法院原讼法庭发出多项命令,包括强制当事人采取法庭指示的步骤,使交易各方?#25351;?#20182;们订立交易之前的状况。国内《公司法》第三条规定,公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权,既然是独立法人,其合法财产就不容他人侵犯占用,通过非法手段占用公司的财产必须如数归还,公司法第二十条规定,公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。可见大股东占用资金问题,不仅仅是归还占用资金问题,还要承担资金占用引发的损失问题。

  只有大幅度的提高?#23548;?#25511;制人和大股东的违法未成本,才能?#34892;?#30340;杜绝大股东等资金占用问题,一个是加大行政处罚力度,大幅度提高经济处罚,其次是?#24551;?#21496;法对接,?#38376;行?#30340;?#22242;行蹋?#19981;能以罚代刑,三是占用资金者不仅仅要归还欠款、相应利息也需要归还,如果给公司带来经营损失,还应?#38376;?#20607;上市公司的损失,只有多管齐下,才能奏效。

  未来改革的方向,可以参照香港证监会的做法,那就是赋予证监会更多的权力,可以直?#24551;?#27714;法院协助上市公司追回关联欠款、相应利息和占用资金带来的经营损失。

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